Esport Gutachten DOSB: Juristische Analyse | IT-Medienrecht

DOSB-Gutachten zum Esport: Eine juristische Analyse zur Sportanerkennung

Aktuell sorgt das Gutachten, das der DOSB in Auftrag gegeben hat, um zu bewerten, ob Esport als Sport angesehen werden kann, für große Runden in sozialen Medien und den meisten Medienportalen. Die wenigsten Kritiker oder Befürworter des Gutachtens werden jedoch in der Lage sein, es juristisch zu analysieren oder es überhaupt zu kennen. Dies möchte ich an dieser Stelle nachholen.

Ich werde die Analyse mit meiner eigenen Meinung abschließen und freue mich über Feedback. Im Rahmen dieses Artikels kann ich das vollständige Gutachten natürlich nicht bis ins letzte Detail erörtern. Dies ist meiner Meinung nach jedoch auch nicht nötig, denn wie man an meinem Fazit sehen wird, liegt das Problem der Esport-Branche und des DOSB an ganz anderen Stellen: Dem juristisch unsauberen Arbeiten im Rahmen einer eigentlich strikt juristischen Fragestellung.

Einleitung: Das DOSB-Gutachten im Detail

Das Gutachten des DOSB, erstellt von Herrn Prof. Dr. Peter Fischer, Vorsitzender Richter am Bundesfinanzhof a.D., umfasst 115 Seiten Text mit 322 Fußnoten und stammt vom 10. August 2019. Es bewertet ausschließlich, ob Esport als gemeinnützig im Sinne von § 52 Abgabenordnung angesehen werden kann.

Dabei berührt es auch, jedoch nicht ausschließlich, die Frage, ob Esport als Sport gilt. Die Qualität des Gutachtens ist wechselhaft. Juristisch fundierte Passagen wechseln sich mit unbelegten Meinungsäußerungen ab, die in einem Rechtsgutachten meiner Ansicht nach fehl am Platz sind.

Dies weckt die Vermutung, dass es sich nicht um ein unabhängiges Gutachten handelt, sondern um eines, dessen Ergebnis vom Auftraggeber vorbestimmt wurde. Dies schmälert die Neutralität des Gutachtens erheblich, das es selbst postuliert, um dem DOSB die Deutungshoheit über den Sportbegriff zuzusprechen. Meinungsäußerungen gehören nicht in ein Rechtsgutachten, sondern sollten als private Ansicht veröffentlicht werden.

Die rechtliche Einordnung, ob Esport oder einzelne Esport-Titel unter § 52 AO fallen, ist eine Rechtsfrage und nicht primär einer Meinung zugänglich.

Kritik an der Qualität des Gutachtens

• Ignoriert Argumente der Gegenseite (z.B. Erkenntnisse der Sporthochschule Köln oder des Instituts für Ludologie).
• Wiederholt DOSB-Argumente zur Kommerzialisierung des Esport, ohne zu differenzieren.
• Versäumt eine Differenzierung zwischen einzelnen Spielen, Breitensport und professionellem Esport.
• Es fehlt eine klare Abgrenzung zwischen Gaming und Esport.

Diese betreffen die Notwendigkeit von Bewegung und vergleichbaren Fähigkeiten bei einzelnen Esport-Titeln. Das Gutachten wiederholt zudem ein Argument des DOSB bezüglich der Kommerzialisierung des Esport. Es behauptet, die kapitalgestützte Professionalisierung würde den Esport aus der „ausschließlich ideellen“ Zweckverwirklichung und dem Zweckbetrieb (§ 65, § 67a AO) herausführen.

Es verweist darauf, dass die Teilnahme bezahlter Sportler an Veranstaltungen grundsätzlich gemeinnützigkeitsschädlich ist (§ 67a Abs. 3 AO). Dabei verliert es sich in Platituden und versäumt eine Differenzierung zwischen einzelnen Spielen sowie zwischen Breitensport und professionellem Esport. Auch eine klare Abgrenzung zwischen Gaming und Esport fehlt, was eine fundierte Analyse erschwert. Die Rechtsform eines Esport Teams wird oft von der Kommerzialisierung beeinflusst.

Folgen der fehlenden Differenzierung

Ohne Differenzierung müsste konsequenterweise auch jedem Fußballverein die Gemeinnützigkeit versagt werden. Diese undifferenzierte Betrachtungsweise prägt das gesamte Gutachten und führt daher auch zu kritischen Einschätzungen bezüglich Suchtproblematik und Gamedesign.

Da Spiele jedoch so unterschiedlich sind wie traditionelle Sportarten, ist eine pauschale Verallgemeinerung unzulässig. Während einige Spiele Suchtprobleme durch ihr Gameplay fördern können, sind andere davon gänzlich unberührt. Gerichtsurteile wie zum Thema Lootboxen zeigen die Notwendigkeit detaillierter Betrachtungen auf.

Meine Analyse wird eine neutrale Betrachtung versuchen, die weder eine Bejahung noch eine Verneinung des Sportbegriffs im Hinterkopf hat. Ziel ist die Gleichstellung der Jugendkultur Esport im Geiste des Grundgesetzes. Dabei möchte ich keine Seite unnötig kritisieren. Im Prinzip ist dem DOSB gutzuhalten, die juristische Diskussion überhaupt anzustoßen.

Juristische Grundlagen der Gutachtenbewertung

Es ist korrekt, dass „Sport“ ein Rechtsbegriff ist. Seine Ermittlung erfordert bewährte Rechtstheorien wie die Auslegung und Methodenlehre. Ebenso richtig ist, dass der Rechtsbegriff durch nationales und europäisches Recht sowie die Rechtsprechung traditionell die körperliche Komponente des Sports betont. Dies ist entscheidend für das Verständnis.

Das Gutachten gelangt jedoch voreilig zu dem Schluss, jegliches Konsolenspiel sei aus dem rechtlichen Sportbegriff auszuschließen. Es argumentiert, die Rechtsordnung biete „de lege lata“ keinen Raum für andere gesellschaftliche Überlegungen.

Dies entspricht nicht der Realität vieler als Esport klassifizierter Spiele. Das Gutachten versäumt hier, ebenso wie die Diskussion der Esport-Befürworter, eine juristisch saubere Einteilung der Esport-Titel. Rechtliche Fallstricke bei der Gründung eines Online-Startups ähneln oft denen bei der Einordnung neuer Phänomene.

Im europäischen und nationalen Recht wurden die Vorgaben des Art. 165 AEUV sowie verfassungsrechtliche Grundsätze (Menschenwürde, körperliche Unversehrtheit) in den nationalen Rechtsbegriff der „Förderung der Allgemeinheit“ (§ 52 Abs. 1 und 2 Abgabenordnung) integriert. Dies geschah aus Gründen der Widerspruchsfreiheit und inneren Folgerichtigkeit der Rechtsordnung. Der nationale Gesetzgeber könnte daher den Sportbegriff anders definieren als die autonomen Sportverbände.

Inhaltliche Mängel des Gutachtens

Die juristische Bewertung des Gutachtens ist aufgrund seiner fehlenden Differenzierung schwierig. Es arbeitet pauschal mit dem Gattungsbegriff Esport, ohne spezifische Abgrenzungen vorzunehmen. Ich möchte jedoch einige Kernpunkte hervorheben, die für die weitere Diskussion relevant sind.

Etwa 20 Seiten des Gutachtens zum Meinungsstand lasse ich unkommentiert, da diese für die rein juristische Bewertung unerheblich sind. Für eine rechtliche Analyse sollten Meinungen nicht ausschlaggebend sein. Stattdessen ist eine Subsumtion unter die Voraussetzungen einer Rechtsnorm erforderlich.

Das Problem der fehlenden Differenzierung wird durch die Natur des Sportbegriffs als Typusbegriff verdeutlicht. Solche Begriffe besitzen allein keine normative Steuerungsfunktion und führen zu einem Subsumtionsleerlauf. Dies geschieht, wenn nicht zugleich ein Abgleich mit dem jeweils einschlägigen, hinter dem gesetzlichen Tatbestand liegenden Bild erfolgt.

Hierzu hielt Prof. Dr. Matties von der Universität Augsburg kürzlich einen ausgezeichneten Vortrag zur juristischen Methodenlehre im Rahmen der ersten Tagung zum Esport-Recht. Rechtliche Fragen im Esport sind vielfältig. Angesichts der Schwierigkeit, den Sport selbst zu definieren und der Frage nach der Relevanz von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts oder Bundesfinanzhofs, ist ein Abgleich und somit eine Versöhnung zweier Typusbegriffe faktisch unmöglich.

Die Öffnungsklausel des § 52 Abs. 2 Satz 2 AO

Das Gutachten beleuchtet im Kontext der Öffnungsklausel des § 52 Abs. 2 Satz 2 AO diverse Unterschiede zwischen Sport und Esport. Einige davon sind stichhaltig, andere wirken konstruiert oder existieren auch im klassischen Sport, während wieder andere von Unkenntnis der Esport-Branche zeugen.

Unbestreitbar ist zum Beispiel, dass bei Bridge und Schach die autonomen Sportverbände die Spielregeln und ethischen Normen vorgeben und überwachen. Bei den meisten relevanten Esport-Titeln hingegen übernehmen diese Rolle die Spielehersteller, Sponsoren oder Ligenbetreiber mit kommerziellen Interessen.

Allerdings fällt dem Gutachten hier die fehlende Differenzierung zum Verhängnis. Nicht jeder Hersteller agiert gleich, und manche Produkte erlauben Turniere unabhängig von Herstellerregeln. Auch die Ausgestaltung im Breitensport und die kommerzielle Bedeutung sind bei allen Esport-Titeln keineswegs dieselbe. Eine pauschale Betrachtung wird der Realität nicht gerecht.

Kostenpflichtige Erweiterungen und die fehlende Branchenkenntnis

Das Gutachten zeigt in einem weiteren Punkt Unkenntnis der meisten Spiele und mangelndes Abstraktionsvermögen. Es behauptet, Spiele würden von Publishern ständig mit kostenpflichtigen Erweiterungen fortentwickelt und die Kosten über monatliche Gebühren an die Nutzer weitergegeben. Als Problem werden zudem Lootboxen genannt, obwohl diese für die allermeisten relevanten Esport-Titel irrelevant sind. Eine solche Pauschalisierung verzerrt das Bild.

An zahlreichen Stellen wird darauf verwiesen, dass die Rechtsprechung, bis hin zum EuGH, die körperliche Aktivität betont. Dies ist unbestreitbar, doch ergeben sich hier Abgrenzungsfragen zu Aktivitäten wie Schach und eine Notwendigkeit zur Differenzierung verschiedener Esport-Titel.

Das Gutachten zeigt diesbezüglich kein Problembewusstsein. Es fehlt der Wille oder Auftrag, bestimmte Esport-Titel und Profispiele fair zu bewerten oder mit anderen Sportarten zu vergleichen. Stattdessen werden Platituden und Vorurteile bedient, was auch auf die fehlende Unterscheidung von Gaming und Esport zurückzuführen ist.

Dies zeigt sich auch in der Betrachtung schädlicher Aspekte des Sitzens vor einer Konsole. Dabei lässt das Gutachten außer Acht, dass auch analoger Sport zahlreiche Verletzungsrisiken sowie Belastungen von Knochen und Gelenken mit sich bringen kann. Die Argumentation ist einseitig.

Die selbstlose Förderung der Allgemeinheit

Das Gutachten befasst sich auch mit dem Tatbestandsmerkmal der selbstlosen Förderung der Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet (§ 52 Abs. 1 Satz 1 AO). Nach Absatz 1 gilt „die Förderung des Sports“ als Anerkennung der Gemeinnützigkeit.

Ohne in die juristischen Details dieser schwammigen Tatbestandsvoraussetzung einzutauchen, ignoriert das Gutachten völlig, ob die Gemeinnützigkeitsanerkennung des Esport die Gesellschaft anderweitig fördert. Dies könnte beispielsweise durch Völkerverständigung oder die Stärkung der Medienkompetenz geschehen.

Auch die digitale Rezeption von Inhalten, die in den nächsten Jahrzehnten vorherrschend sein wird, bleibt unberücksichtigt. Rechtliche Regelungen zur Medienkompetenz sind ein wichtiger Bestandteil der digitalen Zukunft.

Dem Gutachten ist zugutezuhalten, dass es Pro-Argumente für die Esport-Anerkennung anführt, wie dessen wachsende Bedeutung als Wirtschaftsfaktor. Dies wird in der aktuellen Diskussion oft vernachlässigt. Allerdings kommt es zum Schluss, dass das Gemeinnützigkeitsrecht nicht zur Förderung wirtschaftlicher Zwecke instrumentalisiert werden kann. Das Wohlergehen von Wirtschaftsunternehmen gilt laut BFH nicht als gemeinnütziger Zweck, was das Argument verkürzt abwürgt.

Argumentation zur Medienkompetenz und Suchtproblematik

Das Gutachten äußert sich auch zu Bildung und Medienkompetenz, um dieses Argument dann abzuwürgen. Es fordert, Vereine müssten solche Vorteile im Einzelnen nachweisen, was wohl auch nicht jeder Fußballverein leisten kann.

Das Gutachten widmet sich über zahlreiche Seiten der Suchtproblematik, differenziert dabei jedoch nicht zwischen verschiedenen Spielen. Vor allem grenzt es reines Gaming nicht vom Esport ab. Dieses Problem tritt vielfältig in der gesamten Diskussion auf und ist oft von Halbwissen geprägt. Rechtliche Grenzen bei der Sperrung von Gaming-Accounts sind hierbei ebenso relevant.

Abschließend bezeichnet das Gutachten es als wenig lebensnah, dass Esport-Angebote neue Wege zur Mitgliederbindung und -gewinnung in Vereinen öffnen könnten. Auch Zukunftsaussichten für Sportvereine oder Beiträge für mehr Engagement und Partizipation im virtuellen Raum werden als unwahrscheinlich dargestellt. Der reale Sport würde laut Gutachten nicht von einer Esport-Abteilung profitieren.

Abgesehen davon, dass dies kein juristisches Argument für oder gegen die Gemeinnützigkeit ist, überzeugt die bloße Behauptung des Gutachters nicht. Es handelt sich erneut um eine Meinungsäußerung, nicht um eine wissenschaftliche Auswertung. Das Gutachten umfasst zahlreiche weitere Problemfelder und ist insgesamt sehr umfassend. Es leidet jedoch durchweg an den bereits genannten strukturellen Mängeln.

Fazit: Die Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtung

Meiner Ansicht nach lässt sich das Gutachten, unabhängig vom konkreten Inhalt, nicht pauschal als gut oder schlecht bezeichnen. Ihm und der gesamten Diskussion mangelt es an Differenzierung, und somit am juristischen Handwerkszeug für ein überzeugendes und verfassungsrechtlich haltbares Ergebnis. Nach intensiver Auseinandersetzung mit den Grundlagen und der juristischen Bedeutung des Esport verbietet es sich, die Frage zu stellen, ob Esport als Sport betrachtet werden kann.

Dies ist juristisch schlicht unmöglich, da Esport selbst kein Sport, sondern ein Gattungsbegriff ist. Niemand würde fragen, ob Ballsport, Kartenspiele oder Rennsport an sich Sport sind. In allen Fällen des traditionellen Sports und in den bekannten Urteilen des Bundesfinanzhofs erfolgt die juristische Einordnung stets anhand der konkreten Tätigkeit, wie Fußball, Poker oder Bridge. Gerichte unterscheiden in steuerrechtlichen Fragen teilweise sogar zwischen der professionellen und der hobbymäßigen Ausübung einer Tätigkeit.

Die Herausforderung des Gattungsbegriffs „Esport“

Wie soll ein Gattungsbegriff juristisch sauber, korrekt und gerichtsfest unter eine Norm subsumiert werden, wenn es nicht einmal eine einheitliche Definition des Gattungsbegriffs Esport gibt? Spiele wie Counter-Strike oder Call of Duty sind in vielerlei Hinsicht nicht vergleichbar mit Titeln wie Hearthstone, Clash Royale, FIFA oder League of Legends. Dies betrifft:

• Gameplay und Handling
• motorische Anforderungen und Teaminteraktion
• gesellschaftspolitische Auswirkungen
• Jugendschutzaspekte
• Statuten der Spielehersteller
• Suchtproblematik

Selbst die verwendeten Spielgeräte (Konsole vs. PC) sind kaum vergleichbar. Trotzdem beanspruchen all diese Titel den Status als Esport und sollen ohne Differenzierung als gemeinnützig gelten. Der Jugendschutz ist hierbei ein zentraler Punkt, besonders in Vereinen.

Diese fehlende Differenzierung ermöglicht Esport-Kritikern, Argumente und Kritikpunkte vorzubringen, die für viele Spiele gar nicht zutreffen. Dies verunsichert Hersteller und Vereine und blockiert letztlich den Gesetzgeber.

Unzureichende juristische Bewertung ohne Differenzierung

Meiner Auffassung nach ist ohne Differenzierung eine juristische Bewertung in diesem Bereich ebenso wenig möglich, wie bei der Frage, ob ein konkretes Spiel als Glücksspiel einzustufen ist. Dennoch bietet das Gutachten viel Zündstoff und Argumentationsmaterial für Kritiker der Esport-Branche.

Es dient auch jenen, die bei einer formalen Anerkennung finanzielle Einbußen oder Machtverlust in den autonomen Sportverbänden befürchten. Es ist davon auszugehen, dass die Ausführungen die politische Diskussion massiv verkomplizieren und Meinungsbildungen beeinflussen, oder zumindest stark in die Länge ziehen werden.

Dies lässt vermuten, dass die Intention des Auftraggebers genau dies war – und nicht eine saubere juristische Bearbeitung des Themas. Dem DOSB dürfte es aufgrund des Umfangs des Gutachtens gelungen sein, diese Absicht zu realisieren.

Lösungsansätze: Wie kann eine sachgerechte Bewertung des Esport aussehen?

Es ist entscheidend, dass beide Seiten juristisch sauber arbeiten. Eine Verständigung ist notwendig, welche Kriterien in einer globalisierten und digitalisierten Welt erfüllt sein müssen, um einem gesellschaftlichen Zweck zu dienen, den die Abgabenordnung und somit der Gesetzgeber fördern wollen. Hierzu gehören Aspekte wie Jugendschutz, Jugendförderung, Kommerzialisierung, Unabhängigkeit von Herstellern sowie Umfang und Ausgestaltung der Körperlichkeit.

Anhand dieser Kriterien könnte jedes Esport-Spiel bewertet werden. Es wäre zu prüfen, ob es unter den etablierten Sportbegriff fällt oder ob der Auffangtatbestand des § 52 AO für die Gemeinnützigkeit notwendig ist. Gegebenenfalls müsste die Abgabenordnung um digitale Tätigkeiten erweitert werden, um zugleich auch andere Tätigkeiten zu umfassen. Neue gesetzliche Regelungen wie das Digitale-Dienste-Gesetz sind hierbei wegweisend.

Rechtstechnisch könnte der Gesetzgeber auch mit einer Fiktion arbeiten, wie bereits bei Schach geschehen. Autonome Sportverbände wären daran nicht gebunden, doch Breitensportvereine im Esport würden unter den Bedingungen des sonstigen Gemeinnützigkeitsrechts Rechtssicherheit erlangen. Eine solche Erweiterung des § 52 AO könnte unter Umständen sogar verfassungsrechtlich geboten sein.

Präzedenzfälle des Bundesfinanzhofs (BFH)

Dabei kann natürlich Bezug auf den Bundesfinanzhof genommen werden, der bereits entschied:

Eine „entsprechende“ Förderung i.S. des § 52 Abs. 2 Satz 2 AO verlangt, dass der Zweck die Allgemeinheit in vergleichbarer Weise fördert wie die in § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 25 AO genannten Zwecke. Das Gesetz fordert keine Zweckidentität, sondern eine Gleichartigkeit (Vergleichbarkeit) der Zwecke. Die Entscheidung über die Gemeinnützigkeit dieses Zwecks ist somit auf Grundlage der Wertungen des § 52 Abs. 2 Satz 1 AO zu treffen. Dabei muss sich die Entscheidung an Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) messen lassen. Der von der Körperschaft verfolgte Zweck muss sich folgerichtig in das Förderprogramm des Gesetzes einpassen, wie es in § 52 Abs. 2 Satz 1 AO zum Ausdruck kommt.

Auch beim Turnierbridge hat der BFH letztlich die Öffnungsklausel des § 52 Abs. 2 Satz 2 AO angewendet.

Vorteile einer differenzierten Esport-Bewertung

Einzelne Esport-Titel könnten an den Argumenten der Befürworter gemessen werden. Beispielsweise könnte gezeigt werden, dass ein Spiel mehr Bewegung und Konzentration erfordert, als Kritiker behaupten. Vereine könnten bestimmte Spiele anbieten und den Behörden nachweisen, dass eine konkrete Jugendarbeit vorliegt.

Zudem könnten sie belegen, dass der Vereinszweck die Anforderungen des § 52 AO erfüllt und weitere Kriterien erfüllt werden. Andere Spiele könnten im Rahmen sonstiger Vereinstätigkeiten stattfinden. Hier wäre lediglich zu klären, in welchem Umfang ideelle Mittel des Vereins dafür genutzt werden dürfen.

Ein solches Vorgehen, auch seitens der Esport-Interessenvertreter, würde eventuell den Sportbegriff opfern. Den Beteiligten im Esport würde es jedoch juristisch und finanziell helfen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Titel, auch mit gesellschaftlicher Weiterentwicklung, irgendwann doch noch unter den Sportbegriff fallen. Damit wären sie beispielsweise verschiedenen Förderprogrammen autonomer Sportorganisationen zugänglich.

Ein weiterer Verzicht auf Differenzierung wird jedoch, trotz des aktuellen Koalitionsvertrages, zu anhaltender Unsicherheit bei Breitensportvereinen im Esport führen. Zudem werden sich zwei Parteien unversöhnlich gegenüberstehen. Damit wäre weder den Befürwortern der Esport-Branche noch den Kritikern und ihren angeschlossenen Vereinen gedient. Letztere riskieren dadurch den Zugang zu einer sehr relevanten Jugendkultur und somit die Zustimmung ihrer eigenen Basis.

Fazit: Die Notwendigkeit einer sachorientierten Debatte

Fehlende Differenzierung und mangelhaftes juristisches Arbeiten in dieser Rechtsfrage werden auch in den nächsten Monaten und Jahren vielmehr zu einer Spaltung der Gesellschaft führen, anstatt den klassischen Sport mit einem unaufhaltsamen Jugendtrend zu versöhnen. Eine zielorientierte, juristisch saubere und politisch sinnbehaftete Diskussion sowie Lösung würde hingegen beiden Parteien Vorteile bringen. Ich freue mich über konstruktives Feedback zu meiner Analyse und weitere Diskussionen zum Thema.