Das Wichtigste in Kürze
- Der BGH hat entschieden, dass voreingestellte Ankreuzfelder für die Einwilligung in telefonische Werbung und das Setzen von Tracking-Cookies unwirksam sind.
- Einwilligungen müssen aktiv, informiert und für den konkreten Fall erteilt werden, um rechtlich wirksam zu sein.
- Die Entscheidung stärkt die Verbraucherrechte im Hinblick auf Datenschutz und Werbefreiheit.
- Unternehmen müssen ihre Consent-Management-Systeme überprüfen und anpassen, um transparente und rechtskonforme Einwilligungen sicherzustellen.
- Die Rechtslage ist sowohl nach älteren Richtlinien als auch nach der DSGVO konsistent: Voreinstellungen sind keine wirksame Einwilligung.
BGH-Entscheidung: Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat kürzlich wichtige Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät von Nutzern präzisiert. Diese Entscheidung hat weitreichende Auswirkungen auf Unternehmen, die Online-Gewinnspiele veranstalten oder Tracking-Technologien einsetzen.
Der Sachverhalt im Detail
Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.
Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht voreingestellt war, sollte das Einverständnis mit Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.
Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:
„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Dies hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die Beklagte, nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, was eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.“
In der mit dem Wort „hier“ verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden. Diese IDs waren den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen hatte. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.
Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war jedoch nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.
Soweit im Revisionsverfahren relevant, verlangte der Kläger, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger forderte zudem Ersatz der Abmahnkosten.
Der bisherige Prozessverlauf
Das Landgericht verurteilte die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien legten daraufhin die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision ein.
Der Bundesgerichtshof setzte das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 aus. Er legte dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) vor. Diese Fragen betrafen die Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen. Der EuGH beantwortete diese Fragen mit Urteil vom 1. Oktober 2019.
BGH-Entscheidung zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookies
Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hin hob er das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung auf und stellte die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wieder her.
Zur Einwilligung in telefonische Werbung
Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet. Dies erfolgte gemäß § 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG.
Der BGH stellte fest, dass sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt eine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung fehlte. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG. Die Definition der „Einwilligung“ ist dabei richtlinienkonform zu bestimmen.
Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen. Denn seither gelten gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf die DSGVO.
Eine Einwilligung wird „in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift „für den konkreten Fall“, wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlte es im Streitfall.
Die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung war darauf angelegt, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von Partnerunternehmen zu konfrontieren. Dies sollte ihn veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, welche Produkte oder Dienstleistungen welche Unternehmen die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung „für den bestimmten Fall“ im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.
Zur Einwilligung in die Speicherung von Cookies
Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger ebenfalls ein Unterlassungsanspruch zu. Dies erfolgte gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung (AGB) vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar. Dies galt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht.
Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 – im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter diente, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung. Dabei sollte das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden.
Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt. Dies gilt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an.
Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.
An dieser Rechtslage hat sich auch seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert. Denn diese Verordnung lässt nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.
Fazit
Die BGH-Entscheidung stärkt die Rechte der Verbraucher im Hinblick auf den Schutz ihrer Daten und die Werbefreiheit. Sie verdeutlicht, dass Einwilligungen für telefonische Werbung und das Setzen von Tracking-Cookies aktiv und informiert erfolgen müssen. Für Unternehmen bedeutet dies eine weiterhin hohe Anforderung an transparente und rechtskonforme Consent-Management-Systeme.