BGH Werbegaben Apotheke: Kostenlose Zugaben unzulässig | IT-Medienrecht

BGH-Urteil: Werbegaben von Apotheken beim Verkauf verschreibungspflichtiger Medikamente sind wettbewerbswidrig

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, zuständig für Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, hat entschieden: Es ist wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn Apotheken ihren Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geringwertige Werbegaben wie einen Brötchen- oder Ein-Euro-Gutschein gewähren.

Verfahren I ZR 206/17: Der Brötchen-Gutschein-Fall

Der Sachverhalt

Die Beklagte betreibt in Darmstadt eine Apotheke. Im September 2014 händigte sie einem Kunden anlässlich des Erwerbs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Brötchen-Gutschein aus. Dieser Gutschein über "2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti" konnte bei einer nahegelegenen Bäckerei eingelöst werden.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, forderte die Beklagte daraufhin auf, die Verknüpfung des Verkaufs rezeptpflichtiger, preisgebundener Arzneimittel mit der kostenfreien Abgabe eines Brötchen-Gutscheins zu unterlassen.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht gab der Klage statt. Die Berufung der Beklagten blieb ebenfalls ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Zugabe eines Brötchen-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG) verstößt. Diese Vorschriften sind als Marktverhaltensregelungen einzustufen, wodurch ein Verstoß gleichzeitig wettbewerbswidrig ist (§ 3a UWG).

Frühere Rechtsprechungen, die die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht bei geringwertigen Zuwendungen verneinten, können nicht mehr aufrechterhalten werden. Dies liegt daran, dass der Gesetzgeber das Heilmittelwerbegesetz (HWG) mit Wirkung vom 13. August 2013 ergänzt hat. Es wurde ausdrücklich geregelt, dass entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Zuwendungen oder Werbegaben unzulässig sind (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG).

Der Umstand, dass die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes laut EuGH-Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15) auf Apotheken in anderen EU-Mitgliedstaaten keine Anwendung finden, steht der Anwendung dieser Vorschriften auf in Deutschland ansässige Apotheken weder aus Gründen des Unionsrechts noch aus Gründen des Verfassungsrechts entgegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Verfahren I ZR 60/18: Der Ein-Euro-Gutschein-Fall

Der Sachverhalt

Der Beklagte betreibt in Berlin eine Apotheke. Im Jahr 2014 gewährte er seinen Kunden zeitweise eine Vergünstigung in Form eines Ein-Euro-Gutscheins. Dieser Gutschein konnte bei einem weiteren Einkauf in der Apotheke des Beklagten eingelöst werden.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nahm den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch. Sie beanstandete die Gewährung eines Einkaufsgutscheins über einen Euro an Kunden, die ein Rezept für ein rezeptpflichtiges, preisgebundenes Arzneimittel einlösen.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung des Beklagten hin wies das Berufungsgericht die Klage jedoch ab.

Das Berufungsgericht argumentierte, die Gewährung eines Ein-Euro-Gutscheins verstoße zwar gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Diese Preisbindungsvorschriften seien jedoch mit der Berufsausübungsfreiheit und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Auch hier stehe die EuGH-Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15) einer Anwendung auf den innerdeutschen Arzneimittelverkauf nicht entgegen und führe nicht zu einer unzulässigen Benachteiligung deutscher Apotheken.

Der hier in Rede stehende Verstoß durch eine geringwertige Zuwendung sei jedoch nicht wettbewerbswidrig. Er sei nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG). Diese Beurteilung werde auch nicht dadurch beeinflusst, dass nach der aktuellen Fassung des Heilmittelwerbegesetzes die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften unzulässig ist (§ 7 Abs. 1 Satz Nr. 1 HWG).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof wies im Verfahren I ZR 206/17 die Revision der Beklagten zurück. Im Verfahren I ZR 60/18 hatte die Revision der Klägerin hingegen Erfolg. Dies bedeutet, dass in beiden Fällen die Werbegaben als unzulässig eingestuft wurden.

Anwendbare Rechtsgrundlagen

• §§ 3, 3a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)
• § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG (Heilmittelwerbegesetz)
• § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG (Arzneimittelgesetz)

Das Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerbegesetz

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dürfen bei der Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) grundsätzlich nicht angeboten, angekündigt oder gewährt werden. Ausnahmen bestehen nur, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift ausdrücklich geregelten Ausnahmen vorliegt.

Dieses grundsätzliche Verbot der Wertreklame ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot kann Unterlassungsansprüche begründen (§ 8 UWG). Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll verhindern, dass Verbraucher durch Werbegaben unsachlich beeinflusst werden, wenn sie sich für ein Heilmittel entscheiden.

Darüber hinaus hat § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG einen weiteren Zweck. Indem er entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbegaben generell verbietet, soll ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert werden. Dies trägt zur Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln bei.

Die EuGH-Rechtsprechung und innerdeutsche Fälle

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache „Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“ (Urteil vom 19. Oktober 2016 – C-148/15) steht der Anwendung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes für in Deutschland ansässige Apotheken nicht entgegen.

Die EuGH-Entscheidung bezog sich auf Regelungen zur Preisbindung für Apotheken, die in anderen Staaten der Europäischen Union ansässig sind, und sah darin einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV). Auf innerstaatliche Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug, wie in den vorliegenden Streitfällen, sind die Regelungen über die Warenverkehrsfreiheit jedoch nicht anwendbar.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union führt auch nicht zu einer nach nationalem Verfassungsrecht unzulässigen Inländerdiskriminierung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Regelung für Inländer derjenigen für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht.

Im Hinblick auf die Arzneimittelpreisbindung ergibt sich ein gewichtiger sachlicher Grund aus der unterschiedlichen Gestaltungsfreiheit des nationalen Gesetzgebers. Während dieser hinsichtlich des grenzüberschreitenden Verkaufs von Arzneimitteln durch EU-Primärrecht eingeschränkt ist, besteht für den Vertrieb innerhalb Deutschlands keine solche Einschränkung.

Eine unterschiedliche Behandlung von in Deutschland ansässigen Apotheken und Apotheken aus anderen EU-Mitgliedstaaten ist zudem gerechtfertigt. Die Arzneimittelpreisbindung wirkt sich auf in Deutschland ansässige Apotheken weniger stark aus. Dies liegt daran, dass ausländische Apotheken für einen direkten Zugang zum deutschen Markt besonders auf den Versandhandel angewiesen sind.

Die Fortgeltung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften verstößt für im Inland ansässige Apotheken auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsausübungsfreiheit). Der damit einhergehende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist verhältnismäßig. Er dient der Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Arzneimittelversorgung im öffentlichen Interesse.

Die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften wäre erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck aufgrund des Umfangs des Verkaufs preisgebundener Arzneimittel durch ausländische Versandapotheken nicht mehr erreichbar wäre. Oder wenn die gesetzliche Regelung für inländische Apotheken angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem europäischen Ausland nicht mehr zumutbar ist. Dass dies derzeit der Fall ist, wurde von den Berufungsgerichten nicht festgestellt.

Spürbarkeit und die Geringwertigkeit der Werbegabe

Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist schließlich im Sinne von § 3a UWG geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Die Geringwertigkeit der Werbegaben, sei es ein Brötchen-Gutschein oder ein Ein-Euro-Gutschein, ändert daran nichts.

Der Gesetzgeber ging bei der Änderung des Heilmittelwerbegesetzes im August 2013 davon aus, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auslösen kann. Die klare gesetzliche Regelung, die jede Zuwendung oder Werbegabe als unzulässig erklärt, wenn sie gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, darf nicht unterlaufen werden.

Ein solcher Verstoß darf nicht als nicht spürbar und damit als nicht wettbewerbswidrig eingestuft werden. Ein Abstellen auf die finanzielle Geringwertigkeit der Werbegabe ist ausgeschlossen. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Preisbindung strikt einzuhalten.

Fazit

Das BGH-Urteil unterstreicht die strikte Auslegung der Preisbindungsvorschriften für verschreibungspflichtige Arzneimittel in Deutschland. Es verdeutlicht, dass selbst geringwertige Werbegaben als wettbewerbswidrig eingestuft werden, um einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu sichern.