NFT und Prospektpflichtigkeit

Das Thema, ob und wann der Verkauf oder der Handel mit NFT der Prospektpflicht unterliegt, ist brandneu und im Detail schwer zu beantworten. Es kommt dabei sehr auf Details an. Aus diesem Grund kann dieser Blog auch keine detaillierten Informationen geben, denn es kommt auf die konkrete Ausgestaltung von NFT oder Token an.

NFT sind meist blockchain-basierte digitale Token, bei denen jeder einzelne jeweils einmalig ist. Ich werde demnächst einen Artikel veröffentlichen, der sich mit dem aktuellen Stand der Rechtsfragen zu NFT beschäftigt. Hint: Genau weiß noch keiner, wie NFT einzuordnen sind. Anders als bei Kryptowährungen gibt es von NFT grundsätzlich immer nur ein einziges Stück. Auch wenn es viele gleiche NFT geben kann bzw. solche, die die ähnliche Rechte verkörpern.

Auf die einzelnen blockchain-relevanten technischen Details möchte ich heute nicht eingehen. Dies wird Inhalt einiger weiterer Artikel sein. Inhalt dieses ersten Blockposts soll sein, ob „normale“ NFT die Pflicht zur Erstellung eines Prospekts in Deutschland auslösen.

Dies könnten der Fall sein, wenn NFT von der EU-ProspektVO erfasst werden würden.  Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei NFTs gemäß Art. 2 lit. a) EU-Prospektverordnung um „übertragbare Wertpapiere“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 der zweiten Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente („MiFID II“) handelt. Wäre ein NFT als Wertpapier einzuordnen, hätte dies jedenfalls im Grundsatz und vorbehaltlich des Eingreifens eines Ausnahmetatbestandes zur Folge, dass im Fall eines öffentlichen Angebots ein Wertpapierprospekt veröffentlicht werden muss, um potenzielle Investoren über die für eine Kaufentscheidung maßgeblichen Punkte und insbesondere die Risiken einer solchen Handlung zu informieren.

Im auf dem Grundsatzvermerk vom 18.01.2018 beruhenden Hinweisschreiben der Bundesanhalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Hinweisschreiben von WA 51 und IF1 zu Prospekt- und Erlaubnispflichten werden  von der BaFin Kriterien genannt, anhand derer beurteilt wird, ob es sich um ein Finanzinstrument nach § 2 Abs. 4 WpHG bzw. um ein Wertpapier nach § 2 Nr. 1 WpPG handelt.

Entscheidend ist nach den vorgenannten Hinweisschreiben, dass das mögliche Anlageinstrument

(1) übertragbar ist.

(2) seiner Art nach auf den Finanzmärkten handelbar ist, wobei die theoretische Möglichkeit eines Handels an Kryptowährungs-Handelsplattformen genügt

und dieses

(3) wertpapierähnliche, das heißt mitgliedschaftliche und/oder schuldrechtliche vermögensmäßige Rechte verkörpert.

Vielen NFT, beispielsweise im Bereich Computerspiele sind dabei wohl eigentlich als Utility Token anzusehen. Diese beschränken sich auf die Nutzung als Gutschein für vorausbezahlte Waren und Dienstleistungen des Emittenten. Sie beinhalten keinen auf die Zahlung von Geld gerichtetes Recht, sie sind vielmehr auf die Erbringung bestimmter Dienstleistungen oder Privilegien gerichtet.

In dn meisten Fällen dürfte es für die Prospektpflichtaber daran scheitern, dass Standard-NFT keine weiteren Rechte, insbesondere keine Beteiligung an Unternehmensgewinnen, anderweitige Ausschüttungen und Zahlungen gewähren, sondern ausschließlich Zugang zu den eben „versprochenen“ virtuellen Gütern gewähren.

Meisten ist dann aber noch zu prüfen, ob die ausgegebenen Token auch keine Vermögensanlagen im Sinne von § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz („VermAnlG“) darstellen. Das Vermögensanlagengesetz ist gegenüber dem WpPG und der EU-ProspektVO subsidiär.

So könnten NFT als Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagegesetz angesehen werden. Hierzu zählen „sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen“. Wie schon oben dargestellt, ist dies oft eine Frage der Ausgestaltung im Einzelfall abhängen. In der Regel ist der reine Erwerb eines NFT in der Erwartung, diesen für einen höheren Preis an einen Dritten zu veräußern, aber kein Grund dafür, dass der Anwendungsbereich des VermAnlG  eröffnet ist. Ich rate aber, hier immer einen spezialisierten Kollegen zu kontaktieren.

Ebenfalls möglich wäre ein Konflikt von NFT mit der Marktmissbrauchsversorgung oder dem Kreditwesengesetz. Diese Frage möchte ich aber ebenfalls in anderen Artikel aussondern, die man sodann über die Suche hier auf dem Blog findet.

Insgesamt gilt zu betonen, dass sich in Fragen des „Blockchain-Rechtes“ in den letzten zwei Jahren viel getan hat. Da aber auch die BaFin immer aktiver wird, kann ich nur davon abraten, ohne Rückfrage mit einem Rechtsanwalt, Blockchain-Instrumente im eigenen Startup anzubieten. 

Author: Marian Härtel

Marian Härtel ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht mit einer über 25-jährigen Erfahrung als Unternehmer und Berater in den Bereichen Games, E-Sport, Blockchain, SaaS und Künstliche Intelligenz. Seine Beratungsschwerpunkte umfassen neben dem IT-Recht insbesondere das Urheberrecht, Medienrecht sowie Wettbewerbsrecht. Er betreut schwerpunktmäßig Start-ups, Agenturen und Influencer, die er in strategischen Fragen, komplexen Vertragsangelegenheiten sowie bei Investitionsprojekten begleitet. Dabei zeichnet sich seine Beratung durch einen interdisziplinären Ansatz aus, der juristische Expertise und langjährige unternehmerische Erfahrung miteinander verbindet. Ziel seiner Tätigkeit ist stets, Mandanten praxisorientierte Lösungen anzubieten und rechtlich fundierte Unterstützung bei der Umsetzung innovativer Geschäftsmodelle zu gewährleisten.