BGH: ist Adblock als Anbieter marktbeherrschend?

Adblock-Anbieter Eyeo ist in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten verwickelt und hat jetzt auch ein Verfahren am Bundesgerichtshof in Kartellrechtsfragen verloren.

Der BGH entschied, dass Wettbewerbskräfte, denen sich ein auf einem zweiseitigen Markt tätiges Unternehmen zu stellen hat, das eine Dienstleistung gegenüber einer
Marktseite unentgeltlich erbringt und von der anderen Marktseite Entgelte
verlangt, in der Regel nicht ohne Betrachtung beider Marktseiten
und deren wechselseitiger Beeinflussung zutreffend erfasst werden könnten.

Zudem entschied der Kartellsenat, dass Adblock marktbeherrschend sein, wenn der Betreiber einer Internetseite keine andere wirtschaftlich sinnvolle Zugangsmöglichkeit zu Nutzern habe, Adblock selber aber zum einen für das Unterdrücken von Werbung verantwortlich sei, zum anderen jedoch gegen Entgelt die Freischaltung der blockierten Werbung durch Aufnahme in eine Weiße Liste anbiete.

Sowohl das Landgericht München als auch das Oberlandesgericht München hat die Klage abgewiesen, dass Eyeo es unter anderem Unterlassen müsse, die Freischaltung von Werbung vom Abschluss eines Vertrages oder der Zahlung eines Entgelts, insbesondere eines erlösabhängigen Entgelts, abhängig zu machen, Nutzer dazu aufzurufen, den
Werbeblocker zur Blockade der Werbung auf ihren Internetseiten einzusetzen, die Kommunikation zwischen Nutzergeräten und den Servern von Medienagenturen durch Störung von Meldungen über angezeigte Werbung zu beeinträchtigen, die Nutzer durch eine vorgebliche Freischaltung von Werbung durch eine „NutzerCommunity“ zu täuschen sowie schließlich die Funktionsweise des Werbeblockers gegenüber den Nutzern als uneigennützige oder ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit darzustellen.

Während der BGH hauptsächlich unlauterkeitsrechtliche Ansprüche ablehnte und damit weitgehend seiner bisherigen Rechtsprechung entspricht, hob er das Oberlandesgericht München in allen Fragen auf, die Ablehnung von kartellrechtlichen Ansprüchen nach § 18 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB entstammen.

Marktbeherrschend ist ein Unternehmen nach § 18 Abs. 1 GWB, wenn es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

Dabei hatte das OLG jedoch entschieden, dass Eyeo zwar die einzige Anbieterin einer Werbefreischaltung sei und Nutzer, die Adblock installier haben, auch nur durch eine Freischaltung bei Eyeo mit Werbung erreicht werden könnten, sich daraus aber keine marktbeherrschende Stellung auf dem hier relevanten Markt ergeben würde.  Ebenso wie ein Lebensmitteldiscounter mit einem kleinen Marktanteil am Lebensmittelmarkt nicht deshalb gegenüber Lebensmittelherstellern marktbeherrschend sei, weil der Lebensmittelhersteller die Stammkunden des Discounters nicht erreichen könne, wenn der Discounter die Lebensmittel des Herstellers nicht in sein Sortiment aufnehme, habe Eyeo nicht deshalb eine marktbeherrschende Stellung, weil nur sie durch Freischaltung der Werbung Zugang zu den Nutzern bringen könnte.

Dies liest der BGH nicht gelten.

Geht es wie im Streitfall um einen möglicherweise marktbeherrschenden Anbieter, ist zunächst das Produkt (oder die Dienstleistung) zu identifizieren, das dieser anbietet. Erst auf dieser Grundlage kann sinnvoll geprüft werden, ob von
anderen Anbietern angebotene Produkte aus der Sicht der Nachfrager, d.h. der
(potentiellen) Abnehmer des Produkts, nach Eigenschaft, Verwendungszweck
und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind.

Der Vergleich des Oberlandesgerichtes gehe fehl, denn anders als der Discounter sei Eyeo kein Nachfragemittler, sondern Anbieter, und es kommt daher nicht darauf an, welchen Anteil aller Internetnutzer sie den Seitenbetreibern zugänglich machen kann, sondern auf welchem Markt sie die Beseitigung der von ihr selbst geschaffenen Zugangsschranke anbietet.

Der Preissetzungsspielraum von Eyeo und somit auch das Ziel des GWB sei nur dann durch den Wettbewerb kontrolliert, wenn sich die Betreiber werbefinanzierter Seiten den
Zugang zu den Internetnutzern, die Adblock installiert und die „Easylist Germany“ voreingestellt haben, auch in anderer Weise als durch entgeltliche Aufnahme in die voreingestellte Weiße Liste verschaffen könnten, die entsprechende Dienstleistung von Eyeo mithin aus der Sicht der Marktgegenseite durch andere Dienstleistungen substituierbar wäre.

Der BGH verwies diese Ansprüche daher zurück an das OLG, um diesen Umstand zu beurteilen und gleichzeitig festzustellen, ob Eyeo als Normadressat des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ein anderes Unternehmen unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten
Grund anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Dafür müsse das OLG eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vornehmen.

Interessant ist bei dieser Berücksichtigung folgende Aussage des BGH, die nach erstem Eindruck eine Abschwächung des Adblock II – Urteils zu sein scheint:

Daraus ergibt sich jedoch, dass das Interesse der Beklagten,  Durch Blockade und Freischaltung die Werbung der Seitenbetreiber zu steuern und An deren Werbeerlösen zu partizipieren, nicht als solches schutzwürdig ist, sondern nur insoweit berücksichtigt werden darf, als es legitimen Interessen derjenigen Internetnutzer dient, die den Werbeblocker der Beklagten installiert haben, oder dazu, die Entwicklung und Pflege des Werbeblockers zu finanzieren sowie damit einen angemessenen und risikoadäquaten Gewinn zu erzielen.

Der BGH dreht sich also im Kreis, schwächt entsprechende Rechtsprechung ab und scheint in den nun zahlreichen Urteilen selbst nicht so richtig zu wissen, ob er Nutzer schützen will, ob er Werbetreibende schützen soll oder ob es irgendwas zwischendrin wird. Es bleibt also spannend, denn der Pfad der Rechtsprechung in diesen und ähnlich gelagerten Fällen ist aktuell schwer vorhersehbar.

Author: Marian Härtel

Marian Härtel ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht mit einer über 25-jährigen Erfahrung als Unternehmer und Berater in den Bereichen Games, E-Sport, Blockchain, SaaS und Künstliche Intelligenz. Seine Beratungsschwerpunkte umfassen neben dem IT-Recht insbesondere das Urheberrecht, Medienrecht sowie Wettbewerbsrecht. Er betreut schwerpunktmäßig Start-ups, Agenturen und Influencer, die er in strategischen Fragen, komplexen Vertragsangelegenheiten sowie bei Investitionsprojekten begleitet. Dabei zeichnet sich seine Beratung durch einen interdisziplinären Ansatz aus, der juristische Expertise und langjährige unternehmerische Erfahrung miteinander verbindet. Ziel seiner Tätigkeit ist stets, Mandanten praxisorientierte Lösungen anzubieten und rechtlich fundierte Unterstützung bei der Umsetzung innovativer Geschäftsmodelle zu gewährleisten.