Lange hat man nichts aus dem Bereich Influencer-Rechtsprechung gehört und weiterhin gibt es auch keine BGH-Rechtsprechung zu dem Thema. So langsam sammeln sich aber die Entscheidungen diverser Oberlandesgerichte und ermöglichen zumindest ein vages Bild zu den Fragen, wann man gewerblich handelt, wann dieses Handeln offensichtlich ist und wann daher eine Kennzeichnung erforderlich ist.

Wichtigste Punkte

Oberlandesgerichte klären, wann Influencer gewerblich handeln und welche Kennzeichnung notwendig ist.
Äußerungen von Influencern können als geschäftliche Handlungen eingestuft werden, auch wenn sie redaktioneller Natur sind.
Hohe Followerzahlen führen nicht automatisch zu einer Entbehrlichkeit der Kennzeichnung.
Die Linie zwischen redaktionellen Inhalten und Werbung ist oft fließend und muss rechtlich klar definiert werden.
Influencer müssen im Zweifel die Gewerblichkeit ihrer Inhalte entkräften.
Transparenz ist erforderlich, wenn private und geschäftliche Kommunikation vermengt wird.
Die Kennzeichnungspflicht sollte Verbraucher vor Irreführung schützen und wirtschaftliche Einflüsse regulieren.

Der erste Leitsatz gibt einiges her, um beispielsweise Sponsored Posts etc. bewerten, egal ob auf Webseiten, als Streamer oder auf Instagram:

Der Umstand, dass Äußerungen von Influencern auch redaktioneller oder informierender Natur sind, steht einer Bewertung als geschäftliche Handlung nicht entgegen, weil auch journalismusnahe Tätigkeiten der UWG-Kontrolle nicht entzogen sind, wenn sie mittelbar durch Werbung finanziert werden.

Der zweite Leitsatz zieht Influencern im gewissen Rahmen den Zahn, dass gewerbliches Handeln offensichtlich sei, nur weil man viele Follower habe, sei es auf Twitch, YouTube, Instagram oder TikTok:

Eine Kennzeichnung von Influencer-Mitteilungen auf Instagram ist auch bei followerstarken Profilen nicht stets entbehrlich, denn gerade dieser Dienst profitiert davon, dass Profilinhaber sich nicht nur als kommerziell tätig, sondern als authentisch bezeichnen.

Diese Logik dürfte 1:1 auch für Twitch, aber natürlich für YouTube gelten, sind dies doch – zumindest offiziell – keine reinen Werbeplattformen.

Auch zur Abgrenzung von redaktionellen Inhalten und „Werbung“ äußert sich das Gericht

Aus Sicht des Senats kann weder pauschal gefolgert werden, dass ein auch geringer redaktioneller Anlass bereits das kommerzielle Interesse ausschließt, noch dass allein bei Nachweis eines konkreten Entgelts die Unlauterkeit anzunehmen wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass § 5a Abs. 6 UrhG eine Vermutung zugunsten einer überwiegenden kommerziellen Absicht nur ausschließt, wenn einerseits sowohl eine konkrete Ent- geltzahlung als auch ein mittelbarer Vorteil seitens des begünstigen Unternehmens ausscheidet, anderer- seits keine einseitige und übermäßige Herausstellung des objektiv begünstigten Unternehmens vorliegt.

Es liegt im Zweifel also am Influencer die Gewerblichkeit eines bestimmten Inhaltes zu entkräften.

Einerseits ist dem Blogger also der Nachweis zu gestatten, dass und inwiefern die von ihm präsentierten Produkte und Accessoires mit eigenen Mitteln beschafft wurden, andererseits ist zu gewichten, ob und in welchem Maße die zu den Bilddarstellungen gesetzten Texte einen Informationsgehalt haben und ob die Links zu den davon objektiv begünstigten Unternehmen redaktionell veranlasst und in der vorgenommenen Form auch erforderlich sind, um den redaktionellen Anlass zu erfüllen. Auf diese Weise wird dem Gefährdungspotential Rechnung getragen, das gerade die soziale Kommunikation für Verbraucherinteressen in sich trägt. Die Kennzeichnungsgebote für kommerzielle Kommunikationen soll nämlich den Verbraucher vor einer Irreführung über die eigentliche Motivation einer Kommunikation schützen, aber auch wirtschaftliche Einflüsse auf die inhaltliche Kommunikation begrenzen. Der ursprünglich für Rundfunk und Presse entwickelte Grundsatz ist auch bei der sozialen Kommunikation in Diensten wie Instagram beachtlich. Gerade durch die Vermischung privater Kommunikation mit der dadurch angestrebten Entwicklung eines für die Unternehmenskommunikation attraktiven Images der Protagonisten ist eine klare Trennung zwischen kommerziellen und inhaltlichen Botschaften vorzunehmen. […] Die Kennzeichnungspflicht verbietet eine Vermischung redaktioneller und werblicher Kommunikation nicht, sie erfordert nur die Herstellung von Transparenz, bei einer Vermischung also die Kennzeichnung als Werbung. Die Befürchtungen der Beklagten, dass ihre Tätigkeit durch eine solche Pflicht insgesamt begrenzt oder beeinträchtigt werden könnte, sind insoweit unbegründet. Sie darf auf die streitgegenständliche Weise kommunizieren, muss aber bei fehlendem Eigenerwerb und bei fehlendem redaktionellen Anlass die Kommunikation als kommerziell motiviert kennzeichnen.

Author: Marian Härtel

Marian Härtel ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht mit einer über 25-jährigen Erfahrung als Unternehmer und Berater in den Bereichen Games, E-Sport, Blockchain, SaaS und Künstliche Intelligenz. Seine Beratungsschwerpunkte umfassen neben dem IT-Recht insbesondere das Urheberrecht, Medienrecht sowie Wettbewerbsrecht. Er betreut schwerpunktmäßig Start-ups, Agenturen und Influencer, die er in strategischen Fragen, komplexen Vertragsangelegenheiten sowie bei Investitionsprojekten begleitet. Dabei zeichnet sich seine Beratung durch einen interdisziplinären Ansatz aus, der juristische Expertise und langjährige unternehmerische Erfahrung miteinander verbindet. Ziel seiner Tätigkeit ist stets, Mandanten praxisorientierte Lösungen anzubieten und rechtlich fundierte Unterstützung bei der Umsetzung innovativer Geschäftsmodelle zu gewährleisten.

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