Der BGH hat eine spannende Entscheidung zum Markenrecht gefällt.
Laut der Entscheidung begründet eine neue Markenrechtsverletzung trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung regelmäßig erneut die Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich nur durch eine weitere Unterwerfungserkläung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden können. Einem Vertragsstrafeversprechen nach “Hamburger Brauch” wohne eine solche höhere Strafbewehrung bereits inne. Es entfalte mit der Möglichkeit, eine Vertragsstrafe auch in zuvor nicht absehbarer Höhe festzusetzen, im Wiederholungsfall dem Schuldner gegenüber die notwendige Abschreckungswirkung, zumal der Umstand der wiederholten Zuwiderhandlung bei einer gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu berücksichtigen sei.
Außerdem äußerte sich der BGH dahingehend, dass für den Wegfall der Wiederholungsgefahr grundsätzlich der Zugang einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Schuldners, die sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt, genüge. Dafür sei jedoch erforderlich, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung bis zu ihrer Annahme oder Ablehnung durch den Gläubiger bindend ist, damit der Gläubiger sie jederzeit annehmen und so die Vertragsstrafeverpflichtung begründen könne. Nur dann sei die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt.
Ebenfalls interessant ist jedoch die Auffassung des Bundesgerichtshofes, dass in dem Fall, dass der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ablehne, der Abschluss des Unterlassungsvertrags scheitere und es sodann ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung fehle. Mit dieser unter Umständen sehr relevanten Rechtsprechung, gibt der BGH eine lange währende Rechtsauffassung auf. (31. Mai 1990 – I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 [juris Rn. 16] = WRP 1991, 27 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze)
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führte allein der Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung auch dann zum Wegfall der Wiederholungsgefahr, wenn der Gläubiger deren Annahme – wie hier – gegenüber dem Schuldner ablehnte (vgl. BGH, GRUR 1982, 688 [juris Rn. 2 und 41] – Senioren-Paß; GRUR 1984, 214 [juris Rn. 8 und 23] – Copy-Charge; GRUR 1988, 459 [juris Rn. 8 und 29] – Teilzahlungsankündigung; GRUR 1990, 1051 [juris Rn. 16] – Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Schwippert in Gloy/ Loschelder/Danckwerts aaO § 84 Rn. 69; so auch noch Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 1.163; siehe auch Teplitzky, GRUR 1983, 609 f.).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest!
Ein unbilliges Ergebnis hinsichtlich des Erstgläubigers könne dadurch vermieden werden, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, sich bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO der Kostentragung zu entziehen.
