Risiko einer GbR, die zu einer OHG wird

Wie man beim regelmäßigen Lesen meiner Posts mitbekommt, gibt es mehr als genug Stolperfallen, in die man juristisch stürzen kann. Ein Thema, das ebenfalls viele nicht auf dem Radar haben, dürfte die Gründung einer GbR und die Wandlung in eine OHG sein.

Dies passiert schneller, als man denkt, es warn ein keiner, die Rechtsfolgen können aber fatal sein.

Was ist juristisch gesehen eine GbR? Nun. Schließen sich mindestens zwei Personen zu einem gemeinsamen Zweck zusammen, entsteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Dies passiert automatisch, ein schriftlicher Vertrag irgend einer Art ist dafür nicht nötig. Dies kann von einem gemeinsamen Urlaub bis hin zum Betrieb eines Esport-Teams oder eines gemeinsamen YouTube Kanals reichen. Weil das so einfach geht, sind die Rechtsfolgen aus einer GbR begrenzt. So kann beispielsweise eine Verpflichtung zulasten der GbR nur gemeinsam erfolgen. Eine Abänderungen dieser Vertretungsbefugnis muss dann in der Tat in einem GbR-Vertrag geregelt werden.

Oft bleibt es aber natürlich nicht bei der Absolvierung eines gemeinsamen Urlaubs oder kurzzeitigen Zweckes, für den man sich die Kosten teilt. Viele Internetprojekte werden – rein offiziell – durch GbR betrieben. Was viele nicht ahnen ist, dass eine GbR schneller, als vielen lieb ist, als OHG i.S. des Handelsgesetzbuches zu qualifizieren ist. Dies passiert automatisch, wenn ein Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewerblich tätig ist und diese gewerbliche Tätigkeit einen gewissen Umfang erreicht. Sobald also der Rahmen eines Kleingewerbes überschritten wird (bezogen auf den Umsatz und/oder die Organisationsstruktur) liegt ein Handelsgewerbe vor.

Das HGB und die Rechtsprechung kennt dazu auch Tatbestände:

(1) gewerbliche Tätigkeit (im Unterschied zu freiberuflicher Tätigkeit i.S. des § 18 Abs.1 Nr.1 EStG)

(2) ein bestimmter Umfang der Organisation, wobei Orientierungskriterien ein Umsatz von mehr als 250.000.00 Euro, mehr als fünf Beschäftigte sowie mehr 120.000,00 Verkehrswert des Betriebsvermögens sind.

Die Orientierungskriterien sind allerdings nicht in Stein gemeißelt und es kommt auf den Einzelfall an. Hinzukommt, dass die Beweislast, dass KEIN Handelsgewerbe vorliegt, stets beim Kleingewerbe liegt. Die Nachteile einer OHG können groß sein, den in einer OHG hat jeder Gesellschaft Einzelvertretungsbefugnis, kann also die anderen Gesellschafter gesamtschuldnerisch verpflichten. Kauft dieser, auch ohne Absprache, z.B. ein Firmenwagen, müssen die anderen Gesellschaft dafür haften. Als Personengesellschaft unterliegt die OHG zudem nicht niedrigeren Steuersätzen bei der Körperschaftsteuer, sondern der Einkommensteuer mit Spitzensteuersätzen. Dies kann schon ein erheblicher Unterschied sein. Zudem ergeben sich aus dem OHG-Dasein, umfangreichen Pflichten zur Buchführung und zur Publizität im Handelsregister und/oder bezüglich der Bilanzen. Auch die zahlreichen HGB-Pflichten, die Kaufleute treffen, wie die Pflicht zur sofortigen Prüfung von Lieferungen und vieles weiteres, geltend auch für die OHG. Insgesamt also ein enormes Haftungsrisiko. Die OHG kommt natürlich mit einer besseren Verkehrsgeltung und besserer Mitbestimmung einher, deren Umstände muss man sich aber bewusst sein.

Author: Marian Härtel

Marian Härtel ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht mit einer über 25-jährigen Erfahrung als Unternehmer und Berater in den Bereichen Games, E-Sport, Blockchain, SaaS und Künstliche Intelligenz. Seine Beratungsschwerpunkte umfassen neben dem IT-Recht insbesondere das Urheberrecht, Medienrecht sowie Wettbewerbsrecht. Er betreut schwerpunktmäßig Start-ups, Agenturen und Influencer, die er in strategischen Fragen, komplexen Vertragsangelegenheiten sowie bei Investitionsprojekten begleitet. Dabei zeichnet sich seine Beratung durch einen interdisziplinären Ansatz aus, der juristische Expertise und langjährige unternehmerische Erfahrung miteinander verbindet. Ziel seiner Tätigkeit ist stets, Mandanten praxisorientierte Lösungen anzubieten und rechtlich fundierte Unterstützung bei der Umsetzung innovativer Geschäftsmodelle zu gewährleisten.